El Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de Ferrol (La Coruña) ha estimado parcialmente un recurso de un militar de la Armada, que llegó a los tribunales para defender su derecho a que le concedan días de descanso adicionales por la realización de guardias.

Así lo ha podido confirmar Confidencial Digital. La sentencia, dictada el pasado 26 de mayo, estima parcialmente el recurso que presentó el abogado Carlos Moya, en nombre del militar, que pertenece a la Escala de Tropa y Marinería del Cuerpo General de la Armada y además es socio de la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME).

El militar está destinado en un buque con base en Ferrol.

Días adicionales por bajas

Este militar presentó una solicitud para que se le concediera diez días adicionales de descanso, entre el 1 y el 16 de diciembre de 2021.

Argumentó que le correspondían esos días adicionales por guardias que había realizado, según el artículo 11.4 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Ese artículo establece que “en cualquier caso, por la realización de guardias, servicios, instrucciones continuadas, ejercicios o actividades análogas, reguladas en los apartados 1 y 3 del presente artículo, el militar tendrá derecho a disfrutar hasta un máximo de 10 días de descanso adicional al año, que serán concedidos por el jefe de unidad, preferentemente durante los periodos de baja actividad de la unidad y atendiendo a las necesidades del servicio, teniendo como referencia el derecho a las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional”.

Dos negativas

El comandante de su buque le denegó la solicitud de diez días de descanso adicionales. Entonces, el militar presentó un recurso de alzada.

El recurso lo resolvió el comandante de las unidades de la Fuerza de Acción Marítima, con base en Ferrol. El 9 de febrero de 2022 desestimó el recurso de alzada, y el militar dio el paso de pelear en los tribunales, en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Argumentó que cumplía los requisitos para que se le concedieran los diez días de descanso adicional por las guardias, servicios, instrucciones continuadas, ejercicios o actividades análogas que había realizado durante un año.

El abogado del Estado se opuso a la estimación de la demanda. Defendió que la resolución del comandante de las unidades de la Fuerza de Acción Marítima se dictó conforme a derecho.

Señaló que el militar recurrente había realizado una interpretación incorrecta de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Argumentó el abogado del Estado que la concesión de los días adicionales por las guardias realizadas tiene “carácter discrecional”, y está dirigida a la compensación de un sobreesfuerzo que no se daba en el caso de ese militar.

El motivo alegado es que el militar se encontraba de baja médica durante parte del período por el que reclamó disfrutar de los días adicionales de descanso.

Derecho a permisos

La juez de lo contencioso-administrativo de Ferrol analizó dos normas que regulan la jornada laboral de los militares: la orden ministerial ya citada, y la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El artículo 22 de dicha ley regula la “disponibilidad, horarios, permisos y licencias” de los militares, que “estarán en disponibilidad permanente para el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación”.

Si bien “la jornada de trabajo de los militares será, con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado”, la ley puntualiza que “el régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente a la que se hace referencia en el apartado anterior, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar a los que se refiere la Ley de la carrera militar”.

En el mismo artículo se recoge que “los militares tienen derecho a disfrutar los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa”, y que “las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien las limitaciones que se produzcan deberán ser motivadas”.

A este respecto, según la ley “la aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada. En todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada”.

Conciliación familiar

Del análisis del artículo 11 de la orden ministerial, la juez llegó a la conclusión de que “en el párrafo 4 se vienen a reconocer el derecho a disfrutar hasta un máximo de 10 días de descanso adicional si concurren los supuestos del párrafo 1 (más de 24 horas ininterrumpidas de actividad y dedicación exclusiva) o 3 (actividades que supongan varios días de ausencia de la localidad de destino) que serán concedidos por el jefe de unidad, preferentemente durante los períodos de baja actividad de la unidad y atendiendo a las necesidades del servicio, teniendo como referencia el derecho a las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y profesional”.

Lo dispuesto en ese párrafo “ha de ser interpretado teniendo en cuenta que la jornada de trabajo del personal de las Fuerzas Armadas será con carácter general la del personal al servicio de la Administración General del Estado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la LO 9/2011, pero también las propias especialidades del servicio, la existencia de guardias, servicios, instrucciones continuadas tomando como referencia interpretativa también los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional”, señala la juez en la sentencia.

Discrecional, según el comandante

Cuando denegó la solicitud del militar, el comandante del buque justificó que esos días de descanso adicional son una herramienta de compensación a disposición del mando y con carácter discrecional.

De hecho, argumentó que no se contempla la posibilidad de que los interesados pidan esos días, al no incluirse en la Orden DEF/235/2015 que regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El comandante también indicó que en este caso el militar no había cumplido los requisitos para que le concedieran los días adicionales, debido a que no había participado en una parte sustancial de las actividades operativas del buque distintas a maniobras, navegaciones ejercicios y actividades análogas realizadas durante ese año.

Puso datos a esas ausencias: el militar interesado había permanecido fuera de la unidad un total de 205 días por motivos médicos, de los cuales 188 estuvo en su domicilio; es decir, más de la mitad del período anual sobre el que se valora la concesión de los días adicionales no había estado operativo.

La concesión procede en cualquier caso

En la sentencia, según ha sabido ECD, la juez tumbó el argumento del comandante del buque de que la concesión de esos días adicionales es discrecional.

Según la juez, dicha orden “no establece una previsión discrecional ni facultad de conceder o no días de permiso adicional por la realización de guardias, servicios, instrucciones continuadas, ejercicios o actividades análogas”.

Al contrario, la norma prevé, además de los descansos obligatorios, “en cualquier caso” “un derecho a disfrutar hasta un máximo de 10 días adicionales al año”.

Es cierto que la competencia para la concesión de dicho permiso se otorga al jefe de la unidad, pero según la juez, esa competencia no es “para decidir si lo otorga o no”.

La conclusión de la juez es que “constatada la realización de este tipo de guardias o servicios, la concesión procede en cualquier caso”. Lo que le corresponde al jefe de servicio es decidir sobre el número de días que se le concede al militar, con el máximo de diez, “teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso”.

Es decir, el jefe tiene cierta facultad discrecional, según las circunstancias del caso, pero “sólo para decidir el número de días a conceder” y para decidir el momento de su disfrute, siguiendo como criterios la preferencia de su disfrute durante los períodos de baja actividad de la unidad y el criterio genérico de las necesidades del servicio.

“Lo relevante a efectos de decidir la concesión de días adicionales de descanso”, determina la juez, “es que se hayan realizado guardias, servicios, instrucciones continuadas a la jornada de trabajo y cuya ejecución suponga al menos 24 horas ininterrumpidas de actividad y dedicación exclusiva o actividades que supongan varios días de ausencia de la localidad de destino”.

Insiste la sentencia en que entra dentro de la facultad del jefe decidir el número de días a otorgar en función de las circunstancias que concurran en cada caso, y la concreción del período de tiempo de disfrute.

La baja médica no justifica la denegación

La juez también decidió que el argumento de que el militar hubiera estado fuera de su unidad, por motivos médicos, 205 días “no puede fundamentar tampoco la denegación íntegra de los días de descanso adicional”.

Si acaso, ese período de baja y rebajado debería haber sido tenido en cuenta por el jefe de la unidad para decidir cuántos días de descanso adicionales se le concedían.

El comandante del buque de destino había indicado en un informe que al militar le fueron concedidos días de descanso por guardias durante una parte del año.

Según la sentencia, “si por razones médicas el recurrente estuvo fuera de la unidad 205 días”, es decir, poco más que la mitad de todo el año, “ha de considerarse adecuado en este caso el reconocimiento al demandante de 5 días de descanso adicional de los previstos en el artículo 11.4 de la orden analizada”.

Eso sí, “el momento de su disfrute deberá concretarlo el mando competente atendiendo a los parámetros previstos en dicho precepto para la fijación de los días de disfrute”, que son la preferencia de baja actividad de la unidad y las necesidades del servicio.

Le concede cinco días

La juez añadió que estos días de descanso no se consideran vacaciones ni permisos retribuidos, y no comparten las características de los días de vacaciones para reconocerlas aún en caso de baja médica.

“El derecho a los días de descanso adicional, tal y como ha quedado razonado depende de si se concedieron alguno de los descansos obligatorios por servicios de guardia o similares de más de 24 horas o de actividades durante varios días fuera de la localidad”, concluyó la juez de Ferrol, “por lo que de no realizarse éstas no cabe ni los días de descanso obligatorio ni la concesión de los días de descanso adicional del apartado 4º del artículo 11 de la orden que los regula”.

El fallo, por tanto, supone que la juez estima parcialmente el recurso contra la resolución del comandante de las unidades de la Fuerza de Acción Marítima.

Reconoce al militar recurrente el derecho a disfrutar de cinco días de descanso adicional correspondientes al año 2021 en las fechas que decida el órgano competente.

Piden a Defensa que de instrucciones a las unidades

Desde la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME), a la que pertenece este militar, denuncian que en repetidas ocasiones han solicitado al Ministerio de Defensa que emita las instrucciones pertinentes para que en todas las unidades de las Fuerzas Armadas se concedan los días de descanso obligatorio y adicional, por la realización de guardias y servicios, de conformidad con la Orden DEF/1363/2016.

El problema, señalan, es que pese a las respuestas de Defensa la realidad es que los militares tienen que seguir presentando recursos para que se cumpla la normativa.

Ahora, celebran que esta sentencia corrige la interpretación que habían hecho dos mandos de la Armada, que consideraron que la concesión de esos días adicionales por la realización de guardias y servicios es una decisión “discrecional”, y que no la pueden realizar los militares que hacen esas guardias.